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El artículo 99 de la Constitución Nacional reza en su inciso 3 que: “…El PODER EJECUTIVO no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo

Invocando ese mismo artículo, el El 4 de septiembre del 2008, la Presidenta Cristina Fernandez de Kirchner firmó el Decreto n°1426, parte de cuyos considerandos rezaban:

Que, de acuerdo a la política seguida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en el sentido de disminuir la presión impositiva como un modo de mejorar los ingresos de nuestros habitantes y de sus familias, incluyendo tanto a aquellos que se desempeñan en forma autónoma como a quienes lo hacen en relación de dependencia, se considera conveniente incrementar el importe de las deducciones del Artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones.”

“Que ello es posible gracias a un responsable manejo de las finanzas del Estado Nacional, tanto respecto de sus ingresos como de sus gastos”

Es evidente que el decreto solo buscaba actualizar las deducciones, puesto que de otro modo habría violado la propia Constitución, dado que es atribución del Congreso legislar en materia tributaria y en Ejecutivo no puede hacerlo ni siquiera con un Decreto de Necesidad y Urgencia, cuando se trata de esa materia.

El Director de la AFIP, Ricardo Echegaray dijo recientemente en la conferencia de prensa en la que explicaba las nuevas actualizaciones de las deducciones que establece el artículo 23 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que el Ejecutivo no podía modificar los valores establecidos (sin cambios desde el 2001) en la tabla del artículo 90 de la Ley que estipula los rangos de ingresos que deben tributar las diferentes alícuotas, puesto que la atribución es del Congreso.

Pero el artículo 25 de la Ley de Ganancias, en su texto ordenado por el Decreto 649/97 estipula claramente que: “Los importes a que se refieren los artículos 22 y 81, inciso b), y los tramos de la escala prevista en el artículo 90, serán actualizados anualmente mediante la aplicación del coeficiente que fije la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA sobre la base de los datos que deberá suministrar el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS. El coeficiente de actualización a aplicar se calculará teniendo en cuenta la variación producida en los índices de precios al por mayor, nivel general, relacionando el promedio de los índices mensuales correspondientes al respectivo año fiscal con el promedio de los índices mensuales correspondientes al año fiscal inmediato anterior”

El único argumento en contra de la actualización de los valores de la tabla que determina cuanto debe pagar cada uno (artículo 90) es que el artículo 10 de la Ley de Convertibilidad 23928 (o lo que queda de él en pié luego de los recortes que le propinó la Ley de Emergencia Pública 25561) establece que: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.”

No obstante, el artículo 25 de la Ley de Ganancias, no dice que deban indexarse los tramos de la tabla del artículo 90, sino que “El coeficiente de actualización a aplicar se calculará teniendo en cuenta la variación producida en los índices de precios al por mayor” lo cual obviamente es una cosa distinta.

Pero además, debe tenerse en cuenta el espíritu de los legisladores a la hora de escribir la Ley, cuando se pretende interpretar su letra.

Es obvio que la Ley de Convertibilidad prohibía la indexación de contratos porque ese era un mecanismo que generaba inercia inflacionaria y el objetivo central de esa Ley fue el de bajar drásticamente la inflación.

Pero actualizar los mínimos no imponibles o los tramos de un impuesto de ningún modo pueden contribuir a generar un episodio inflacionario ni a perpetuar o propagar uno ya existente, puesto que se trata de actualizaciones que lejos de subir impuestos los bajan, de modo que jamás pueden impactar sobre un precio positivamente.

Entonces, la Ley de Convertibilidad de ningún modo pretendió suprimir las actualizaciones de los distintos tramos impositivos, lo cual además queda claro cuando en el decreto 649/97 el propio Poder Ejecutivo mantiene el artículo 25 de la vieja Ley en el nuevo Texto Ordenado, cosa que no podría haber hecho si entendiera que a él refería (entre otros) la derogación a que hace referencia la Ley de Convertibilidad.

Luego, la Ley 26.731 del 2011 establece en el artículo cuarto que “Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a incrementar los montos previstos en el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, en orden a evitar que la carga tributaria del citado gravamen neutralice los beneficios derivados de la política económica y salarial asumidas”

Puesto que no pueden entregarse facultades legislativas al poder ejecutivo por Ley, en tanto y en cuanto ello resultaría inconstitucional al violar el mencionado artículo 99 y que el espíritu de la norma es coincidente con lo expuesto en el también citado Decreto 1426 del 2008, resulta evidente que la intervención del Ejecutivo solo puede apuntar a que la capacidad adquisitiva de los salarios no se vea afectada por un aumento artificial de la alícuota efectiva, puesto que en el caso de tratarse de una mejora asociada a aumentos de productividad que se traduzcan en aumentos del salario real, ello iría perfectamente en línea con el espíritu progresivo del impuesto a las Ganancias y correspondería que los que ahora tienen una mayor capacidad contributiva aporten concomitantemente.

Resulta absolutamente contradictorio entonces que el Ejecutivo se haya atribuido, primero por Decreto y luego por Ley la capacidad de modificar el mínimo no imponible, y no quiera actualizar los tramos de la tabla del artículo 90. Cualquier argumento que autorice lo uno, habilita lo otro y cualquier razón que pueda interponerse para no hacer lo primero, se llevaría puesta la posibilidad de hacer lo segundo.

Más aún; la ley de Ganancias expresamente autoriza a actualizar la tabla del artícluo 90, no así las deducciones del artículo 23.

Es preciso suponer, con buen tino y lógica, que si la Ley permite actualizar los tramos de la tabla que determina los valores que deben pagar las distintas alícuotas, obviamente aunque no lo haga de manera expresa debería permitir la actualización de las deducciones, en tanto y en cuanto ambos elementos afectan del mismo modo la alícuota efectiva del impuesto.

En síntesis, los mínimos no imponibles, las tablas y las alícuotas de un impuesto solo pueden establecerse o modificarse por parte del Congreso. La única posibilidad de que el Ejecutivo las altere sería la que contempla la propia Ley, a los efectos de garantizar justamente la intangibilidad de lo expuesto en la Norma, vía la actualización inflacionaria que garantice que se mantengan sin cambios las alícuotas efectivas.